SEGUNDA PARTE.
3.- Daño Moral y derechos fundamentales.
El Daño Moral, originado en lesiones, incapacidades o que en su efecto extremo afectan la existencia humana, en cuanto es un perjuicio a la persona, causado a valores éticos y jurídicos del hombre, se relaciona con uno de los derechos fundamentales primarios, base lógica y obvia de todo los demás derechos, esto es, la Vida y la Integridad Física y Psíquica. Nuestra legislación confirma esta circunstancia al establecer por vía del constituyente como primer derecho garantizado por la Constitución Política actual, el derecho a la vida y a la integridad. Ello nos permite acelerar el planteamiento central del asunto que nos ocupa, pues, el primer y dificultoso tema ya se encuentra bien resuelto por la máxima legislación y obliga a todos, al Estado, gobernantes y gobernados.
Citando al eminente Profesor José Luis Diez Sc., podemos afirmar la extención del concepto de Daño Moral, cuando se afirma que: “Cabe consignar, en todo caso, que existen tendencias doctrinarias y jurisprudenciales para quienes los daños morales son aquellos que lesionan derechos extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad o simples intereses extrapatrimoniales de la víctima. Un detenido análisis de nuestra jurisprudencia permite concluir que bajo el concepto de daño moral no sólo se resarce el «pretium doloris» sino que además los atentados a la integridad psicofísica en sí, los perjuicios estéticos, las alteraciones de las condiciones de vida, entre otros variados aspectos] (Diez Schwerter, José Luis. Revista de Derecho Universidad de Concepción N° 219-220, pág. 129 y ss.).
Del mismo modo el Profesor Corral Talciani, coincide, cuando expresa: “El concepto de daño moral, en la doctrina moderna, es reformulado para dar cabida a otras facetas de perjuicios, que no se identifican con el dolor como fenómeno psicosomático. Daño moral es todo daño no patrimonial, capaz de comprender otros menoscabos que no admiten apreciación pecuniaria directa, como, por ejemplo, el daño corporal o biológico, el daño a derechos de la personalidad, el perjuicio estético o la pérdida del gusto vital. Aunque se ha propuesto sustituir la denominación por inexacta, se sigue hablando de daño moral para aludir a cualquier daño de naturaleza extrapatrimonial. Carmen Domínguez señala así que puede concebirse el daño moral en el sentido más amplio posible, incluyendo todos los daños a la persona en sí misma o a sus intereses extrapatrimoniales” (Ob. cit., p.149)
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, expresa en su art. 4: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Este principio es por decirlo de algún modo el cimiento donde se funda la sociedad moderna y su desconocimiento, no solo es un atentado contra normas del más alto rango, sino, que desde un punto de vista ético, se expresa como una manifestación de incivilización, inaceptable e impresentable ante cualquier órgano jurisdiccional, sea interno o externo. La persona humana en este concepto debe ser protegida tanto por lo que es, valor superior, único e irremplazable, como por lo que en su integridad compleja y múltiple puede proyectarse.
4.-Daño a la persona humana y su reparación integral.
Aceptado lo anterior como presupuesto doctrinario, resulta una consecuencia de ello pensar que el daño a la persona puede causar profundas heridas tanto a nivel físico como psíquico y por ende no se trata de una categoría distinta, dado que dicho daño es una afectación a la persona misma que no puede desprenderse de su forma material ni de sus atributos espirituales y psicológicos. Entonces, en este punto debemos hacer una genuflexión para destacar que estas ideas son aceptadas por la doctrina mayoritaria, pero, más que eso, por el sano convencimiento sobre los atributos y derechos del hombre, en cuanto nos dicen, el Daño causado a la persona humana, tanto en lo material y físico, como en lo espiritual y psíquico, debe ser reparado integra e integralmente, es decir, en una dimensión, medida, magnitud adecuada a la extensión, debiendo ser rechazadas de plano las indemnizaciones simbólicas o aquellas que miran al interés del victimario o causante del Daño, más que al interés de la víctima en su calidad de ser o persona humana dañada.
En este mismo sentido la compensación apunta a lo físico como a o psíquico, o como se dice en términos forenses y de tribunales, al Daño Moral.
La doctrina nuestra y, también la jurisprudencia, se encuentran de acuerdo con la sistemática exposición de la Dra. Carmen Domínguez, en su texto “El Daño Moral” cuando expresa:”Comprende pues el daño moral todo menoscabo del cuerpo humano, considerado como un valor en sí y con independencia de sus alcances patrimoniales”, que al decir del argentino Mosset Iturraspe (“Responsabilidad por Daño”),”es obvio que el daño-moral-dolor es insuficiente como expresión de los perjuicios extrapatrimoniales”.
En efecto, la mayoría de la doctrina entrega una tabla más o menos larga de todas las circunstancias de perjuicios físicos que dan o pueden dar origen al Daño Moral, entre los que bien se cuenta el perjuicio estético; la desmembración; todo tipo de incapacidades, teniendo un acápite propio la incapacidad sexual, etc. Incluso se puede encontrar seguidores que vinculan el Daño Moral a la pérdida de una chance o posibilidad.
En este complejo asunto, la I.C. de Antofagasta, hace suya la posición de esta destacada autora chilena al consignar como motivo lo siguiente:”Que en cuanto al daño moral, si bien, debe tenerse presente que su concepto no es pacífico en la doctrina y que la jurisprudencia no es del todo precisa, por lo que es más conveniente a este respecto utilizar el concepto amplio dado por Carmen Domínguez Hidalgo en su libro “El Daño Moral”, cuando expresa que está “constituido por el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a un interés moral por una que se encontraba obligado a respetarlo”. (Ver sentencia de 31 de Octubre de 2006, en causa rol 711-2006).
En este caso el concepto se construye a partir de los efectos que produce el daño moral, lo que se reitera más adelante en la misma sentencia cuando consigna: “Que el daño moral entendido como un menoscabo de un bien no patrimonial, en cuanto afecta la integridad física y psíquica del individuo y que se traduce en un agobio y dolor que genera la caída y la lesión en la muñeca de la actora, no requiere de prueba, porque ello es suficiente para evidenciar esta aflicción psíquica”.
En el mismo sentido la I.C. de Temuco en causa rol 2006-2005, de fecha 23 de Octubre de 2006, dice: “Que respecto del daño moral pretendido por la parte demandante, debe tenerse presente que se encuentra representado por la angustia, dolor y sufrimiento que cualquier persona normalmente sensible, puede padecer por el detrimento de que ha sido objeto, es decir, se trata de un daño de naturaleza subjetiva…”
También la I.C. de Concepción (30/01/2009) se suma a este criterio al consignar en un fallo: “Que el daño moral consiste en el pesar, dolor, angustia o molestias que sufre una persona en su sensibilidad psíquica o en sus sentimientos, creencias o afectos, por lo que tiene, acorde con lo que se expone, una naturaleza eminentemente subjetiva y, por lo mismo, está entregado a los tribunales establecer su existencia”.
No obstante lo consignado es necesario atender que la reflexión sobre el tema, induce a pensar que la jurisprudencia se ha revelado como excesivamente estricta, o dicho de otro modo, limita el concepto al Pretium doloris, que sin duda alguna es correcto, pero, que no expresa todos los aspectos o amplitud de perjuicios que son capaces de producir daño moral y como se dijo, pareciera entenderse que el daño moral se confunde con sus efectos.
Desde una posición constitucionalista del tema se puede entender también que la expresión más moderna y acorde con los postulados de la carta fundamental, rectora y orientadora de toda lucubración jurídica, debe mirar al hombre y sus derechos, y constituirse como eje central de la responsabilidad civil y, consecuencialmente, de la definición de daño moral. Pero, para ello no solo hay argumentos jurídicos, sino, también de historia y sociología del derecho, en los que se encuentra todo el desarrollo de la humanidad en post del reconocimiento del hombre como principal sujeto de derecho, pero, el hombre real considerado en su doble aspecto: Físico y Psíquico. Esta verdad también se reesfuerza con los adelantos en las ciencias de la psicología y psiquiatría.
Del mismo modo en otra sentencia se reafirma la conexión del daño a la persona: “TERCERO: Que, en esta perspectiva, el daño moral es la lesión efectuada culpable o dolosamente a un derecho subjetivo de carácter inmaterial e inherente a la persona e imputable a otra, detrimento que sin duda no es de naturaleza propiamente económica y no implica, en consecuencia, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma, susceptible de prueba o determinación directa, sino que posee una naturaleza eminentemente subjetiva”. (Sala Penal, Rol 935-2008).
Más aún, se puede apreciar en un fallo de la IC. de Concepción, la idea que la violación de un derecho no patrimonial resulta suficiente para que se origine la responsabilidad. “9.- Que entendido el daño moral o extrapatrimonial -como actualmente lo llama la doctrina- en la forma que se indica en el fundamento séptimo de este fallo, carece de significación que los menores Leyla Javiera, Ignacio y Valentina Scarlett, hubieren tenido a la fecha en que ocurrieron los hechos menos de dos años de edad, pues el derecho a vivir en un medio libre de contaminación, le corresponde a toda persona, por el hecho de ser tal, cualquiera sea su edad. Por ello debe acogerse también la demanda respecto de ellos” (I.C. Concepción, Rol 2150-2003).
Se podría decir que esta sentencia reconoce el Daño Moral a la persona considerando la vida e integridad como bien jurídico en si mismo, independiente del hecho que la víctima tenga conciencia relevante de ella, lo que es un claro avance doctrinario.
La Excma Corte (Rol 1286-2003), al respecto ha dicho: “Segundo: Que la idea de daño moral reparable en consideración a la persona debe reunir ciertos caracteres y ello ha implicado, con el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia, ampliar el concepto no solo a la idea de Premium doloris, o sentimientos de dolor, sino también a otros intereses lícitos y no patrimoniales acordes a la noción general de atributos de la persona, como la integridad corporal, y la salud, entre otros, pero éstos deben ser precisos y probarse por quien los alega”.
Esta sentencia señala, además, que en el camino hacia la búsqueda del concepto de Daño Moral y teniendo presente las definiciones de la jurisprudencia anotada, que es representativa de la jurisprudencia nacional y, examinando, además, que el daño moral, quiéranoslo o no, se observa en relación a la persona, a la víctima, por lo que otras consideraciones resultan de menor valor para el análisis, como pudiera ser la culpa del victimario.
Esta concepción valórica y humanista que se basa en el respeto a los derechos fundamentales, tiene como objeto establecer condiciones para que se prefiera una voluntad jurídica que mire más a la reparación del daño que a la moralización del victimario, que en el largo y dificultoso sendero de los procesos termina por convertirse en un elemento desesperanzador para el que sufre el daño y de desprestigio para el sistema jurisdiccional frente a quienes observan las ventajas del victimario sobre la víctima, que son las mismas dificultades que los procesos le imponen para establecer las condiciones clásicas y cumplir de este modo el axioma fundamentalista que “no hay responsabilidad sin culpa”.
Esta realidad no debe ser ajena a quienes ejercen el rol de dirimir los conflictos, pues, en ausencia de definición del concepto adquieren una importancia relevante para establecer la existencia del daño moral y promover su reparación, asunto que también ha sido olvidado por el legislador. Al respecto veamos este fallo de la Ecxma. Corte: “el daño moral es la lesión efectuada culpable o dolosamente a un derecho subjetivo de carácter inmaterial e inherente a la persona e imputable a otra, detrimento que sin duda no es de naturaleza propiamente económica y no implica, en consecuencia, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma, susceptible de prueba o determinación directa, sino que posee una naturaleza eminentemente subjetiva”. (Rol 935-2008).
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