KIMELN CAPACITACIONES LTDA. EMPRESA DE CONSULTORÍA Y ASESORÍA EN MATERIA SOBRE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, REMITE LA SEGUNDA PARTE DEL TEMA DE LICENCIAS EN LA LEY 16744, PARA BIEN DE TRABAJADORES, EMPRESARIOS Y PROFESIONALES.
PROCEDIMIENTOS DE LICENCIAS EN LA LEY 16744. Segunda Parte.
Evaluación, reevaluación y revisión de incapacidades
Cuando corresponda declarar las incapacidades, así también como hacer una evaluación del estado del trabajador enfermo o lesionado o si se necesita una reevaluación para establecer su mejoría o latencia y revisión, el Art. 58° de la Ley 16744 señala que estos procedimientos serán de exclusiva competencia de los Servicios de Salud. Sin embargo, la misma ley hace una separación de entidades examinadoras cuando se trata de trabajadores afiliados a alguna de las mutuales vigentes, pues, en cuyo caso, la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las incapacidades permanentes derivadas de accidentes del trabajo corresponderá a estas instituciones.
Las resoluciones de las Mutualidades que se dicten sobre las materias a que se refiere este artículo se ajustarán, en lo pertinente, a las mismas normas legales y reglamentarias aplicables a los otros administradores del seguro de esta ley. Ello se refiere a que las resoluciones de las Mutuales tienen la esencia de actos jurídicos administrativos y, en consecuencia, deben reunir todos sus requisitos, en especial ser fundados y apoyarse en cuestiones de hecho y de derecho acreditadas en la investigación, lo que generalmente no ocurre. Los conceptos que utiliza la ley o sus definiciones, tienen imprecisiones, por ello algunas disposiciones de la Ley como lo es el art. 59, al referirse a la incapacidades permanente del accidentado o enfermo, estas se harán en función de su incapacidad para procurarse por medio de un trabajo proporcionado a sus actuales fuerzas, capacidad y formación, una remuneración equivalente al salario o renta que gana una persona sana en condiciones análogas y en la misma localidad. Esta disposición no se refiere a que el trabajador pueda seguir trabajando y las nuevas condiciones en que lo hace, sino, a que tales condiciones le permitan obtener una remuneración equivalente al que obtiene una persona sana, sin enfermedad o accidente alguno, que le haya inhibido su fuerzas de trabajo, pero, que en las actuales condiciones de salud residual, puede obtener lo que el otro trabajador gana.
Por eso es, precisamente que el art. 1º, del D. S. 109, que señala a manera de ejemplo una nómina de enfermedades profesionales o resultantes de una accidente, expresando:
Artículo 1° Las prestaciones económicas establecidas en la ley 16.744, tienen por objeto reemplazar las rentas de actividad del accidentado o enfermo profesional. Por consiguiente, existirá continuidad de ingresos entre remuneraciones y subsidio o pensión, o entre subsidio y pensión. El derecho de las prestaciones económicas del seguro se adquirirá a virtud del diagnóstico médico correspondiente.
Resulta de interés establecer que el D. S. 109, no señala que se entiende por incapacidad permanente, pero se puede deducir de alguna disposiciones que las copiaremos para dejar firme esta materia. Así el art. 2º, señala lo que es una incapacidad temporal y dice: Se considerará incapacidad temporal toda aquella provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, de naturaleza o efectos transitorios, que permita la recuperación del trabajador y su reintegro a sus labores habituales.
No será necesario graduar la incapacidad temporal; y en tanto ella subsista, el trabajador sólo tendrá derecho a las prestaciones médicas y a subsidio, con arreglo al párrafo III del Título V de la ley 16.744.
Indudablemente la característica de este tipo de enfermedades se caracteriza por sus efectos transitorios, durante los que el trabajador enfermo debe guardar reposo y recibir los subsidios correspondientes. Recientemente hemos interpuesto un recurso de protección, por cuanto una empresa asociada a la mutua y del holding de la Cámara Chilena de la Construcción, se ha negado a pagar los subsidios, aun cuando la Isapre ha dicho que tampoco los paga por tratarse precisamente de una enfermedad profesional, dejando al trabajador por largo cinco meses, sin remuneración. Por otra parte se dice que se considerará invalidez el estado derivado de un accidente del trabajo o enfermedad profesional que produzca una incapacidad presumiblemente de naturaleza irreversible, aun cuando deje en el trabajador una capacidad residual de trabajo que le permita continuar en actividad. Con lo que se estaría definiendo tangencialmente la incapacidad de tipo permanente.
Ahora bien, el Art. 60° de la Ley señala que para los efectos de determinar las incapacidades permanentes, el reglamento las clasificará y graduará, asignando a cada cual un porcentaje de incapacidad oscilante entre un máximo y un mínimo. Al respecto el art. 29 del D.S. 109, expresa que Artículo 29°: Para determinar, las incapacidades de ganancia, las invalidades se fijarán en tramos de dos y medio en dos y medio grado hasta el 40%, y en tramos de cinco en cinco grados del 40% en adelante. Para estos efectos, las fracciones resultantes de la aplicación de los factores de ponderación se ajustarán al tramo más cercano.
De todos modos y apareciendo que tales porcentajes resultan imprecisos, el porcentaje exacto, en cada caso particular, será determinado por el médico especialista del Servicio de Salud respectivo o de las Mutualidades en los casos de incapacidades permanentes de sus afiliados derivadas de accidentes del trabajo, dentro de la escala preestablecida por el reglamento. El facultativo, al determinar el porcentaje exacto, deberá tener, especialmente, en cuenta, entre otros factores, la edad, el sexo y la profesión habitual del afiliado.
En los casos en que se verifique una incapacidad no graduada ni clasificada previamente, corresponderá hacer la valoración concreta al médico especialista del Servicio de Salud respectivo o de las Mutualidades, en su caso, sujetándose para ello, al concepto dado en el artículo anterior y teniendo en cuenta los factores mencionados en el inciso precedente. Otros datos que deben tomar en cuenta los profesionales tanto de las empresas como de los trabajadores, son los casos concretos a que se refieren los artículos siguientes.
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a) Nuevo accidente o enfermedad.
Si el inválido profesional sufre un nuevo accidente o enfermedad, también de origen profesional, procederá a hacer una reevaluación de la incapacidad en función del nuevo estado que presente.
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b) Nuevo accidente o enfermedad bajo una nueva mutual.
Si la nueva incapacidad ocurre mientras el trabajador se encuentra afiliado a un organismo administrador distinto del que estaba cuando se produjo la primera incapacidad, será el último organismo el que deberá pagar, en su totalidad, la prestación correspondiente al nuevo estado que finalmente presente el inválido.
c)Si la mutual anterior pagaba una pensión.
Pero si el anterior organismo estaba pagando una pensión, deberá concurrir al pago de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de dicha pensión.
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d) Nueva reevaluación por nueva enfermedad “no” profesional.
Procederá, también, hacer una reevaluación de la incapacidad cuando a la primitiva le suceda otra u otras de origen no profesional.
Las prestaciones que corresponda pagar, en virtud de esta reevaluación, serán en su integridad, de cargo del Fondo de Pensiones correspondiente a invalidez no profesional del organismo en que se encontraba afiliado el inválido.
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e) Pero, volvemos al caso que si se estaba pagando una pensión.
Pero si con cargo al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales se estaba pagando a tal persona una pensión periódica, este seguro deberá concurrir al pago de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de dicha pensión. (art. 62).
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f) Revisión del estado del trabajador por agravación, mejoría o error de diagnóstico.
Artículo 63°.- Las declaraciones de incapacidad serán revisables por agravación, mejoría o error en el diagnóstico y, según el resultado de estas revisiones, se concederá o terminará el derecho al pago de las pensiones, o se aumentará o disminuirá su monto.
La revisión podrá realizarse, también, a petición del interesado, en la forma que determine el reglamento. (Artículo 63°).
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g) Obligación de practicar revisión y periodos.
Dos años.- En todo caso, durante los primeros ocho años contados desde la fecha de concesión de la pensión, el inválido deberá someterse a examen cada dos años. Pasado aquel plazo el organismo administrador podrá exigir nuevos exámenes en los casos y con la frecuencia que determine el reglamento.
El reglamento determinará los casos en que podrá prescindirse del examen a que se refieren las disposiciones precedentes. Al practicarse la nueva evaluación se habrán de tener también en cuenta las nueva posibilidades que haya tenido el inválido para actualizar su capacidad residual de trabajo.( Artículo 64°).
DICTÁMENES DE SUSESO.
1º.- Sólo cabe hacer notar que conforme a los artículos 61 y 62 de la citada Ley N°16.744, cuando el inválido profesional sufre un nuevo accidente o enfermedad, también de origen profesional, o cuando a la primitiva incapacidad le suceda otra u otras de origen no profesional, se procederá a hacer una reevaluación de la incapacidad en función del nuevo estado que presente el trabajador, y como aquí se originan nuevos diagnósticos producto de nuevos accidentes o enfermedades adicionales, según jurisprudencia al respecto, procede cambiar la base de cálculo para la determinación del nuevo beneficio que nace.
Ello no ocurre tratándose de la aplicación del artículo 63 de la norma legal aludida, por cuanto, ésta determina que las declaraciones de incapacidad serán revisables por agravación, mejoría o error en el diagnóstico y, según el resultado de estas revisiones, se concederá o terminará el derecho al pago de las pensiones, o se aumentará o disminuirá su monto. En este caso, como no existen nuevos diagnósticos, tratándose del mismo accidente o enfermedad, la revisión de la correspondiente prestación no genera cambio de la base de cálculo para su configuración. Dictamen 11726-2019.
2º.- Sobre el particular, cabe hacer presente que profesionales médicos de este Servicio estudiaron los antecedentes del caso, lo que les permitió establecer que las graves patologías que presenta el trabajador son consecuencias de enfermedades de origen común, sin relación alguna con el accidente ocurrido 4 años antes.
Por su parte, el artículo 58 de la Ley N° 16.744, señala que respecto de los afiliados a las Mutualidades la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las incapacidades permanentes derivadas de accidentes del trabajo corresponderá a esas instituciones. En el caso del trabajador, ello no ocurrió.
Concordante con lo anterior, la Resolución Exenta, de 08 de abril de 2015, que se ha tenido a la vista, la COMPIN Subcomisión Norte en virtud de lo dispuesto en el artículo 13, de la Ley N° 20.422 de 2010, en el DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, fijó en 50% el porcentaje de discapacidad que afecta al trabajador.
Cabe hacer presente que el Certificado de Discapacidad, antes mencionado, se dictó en el ámbito de la Ley N° 20.422, que tiene por objeto asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad, por ende, no tiene alcances en posibles beneficios establecidos en el Seguro Social contemplado en la Ley N°16.744. – Dictamen 52969-2018.-
Dictamen 43208-2009
3º.- Esa entidad ha formulado diversos reclamos en contra de la Mutual. Al efecto, esta Entidad Fiscalizadora requirió a dicho Organismo Administrador de la Ley N°16.744 un completo informe sobre cada uno de sus planteamientos y una vez recibida su respuesta, este Servicio estará en condiciones de emitir un pronunciamiento sobre el particular.
Asimismo, formuló las siguientes “Propuestas de las demandas de los accidentados del trabajo”:
1.- “Resolver las prestaciones económicas para cuando se terminan las licencias médicas y se da paso a las Calificaciones de Invalidez”.
Conforme al artículo 1° del D.S. N°109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, las prestaciones económicas establecidas en la Ley N°16.744, tienen por objeto reemplazar las rentas de actividad del accidentado o enfermo profesional, por lo que debe existir continuidad de ingresos entre remuneraciones y subsidio o pensión, o entre subsidio y pensión.
Ahora bien, el artículo 31 de la Ley N°16.744 establece que el subsidio se pagará durante toda la duración del tratamiento, desde el día en que ocurrió el accidente o se comprobó la enfermedad, hasta la curación del afiliado o su declaración de invalidez.
Dicha norma legal agrega que la duración máxima del período de subsidio será de 52 semanas, el cual se podrá prorrogar por 52 semanas más cuando sea necesario para un mejor tratamiento de la víctima o para atender su rehabilitación.
La aludida norma indica, además, que si al cabo de las 52 semanas o de las 104, en su caso, no se hubiere logrado la curación y/o rehabilitación de la víctima, se presumirá que presenta un estado de invalidez.
Por lo expuesto, cuando a la víctima de un accidente del trabajo o de una enfermedad ocupacional se le otorga el máximo de subsidio permitido de 104 semanas y existen terapias pendientes, los Organismos Administradores de la Ley N°16.744, le constituyen una pensión de invalidez transitoria total, hasta el término del tratamiento, ocasión en que se entiende que la invalidez se encuentra configurada , procediendo a continuación a revisar la pérdida de capacidad de ganancia.
Dado que se alude al uso de licencias médicas, que en el Seguro Social de la Ley Nº16.744 se aplican respecto de los trabajadores de empresas afiliadas al Instituto de Seguridad Laboral y las con administración delegada, en relación con las COMPIN, puede no producirse dicha continuidad.
De existir algún caso concreto en que no se hubiere dado cumplimiento a la citada normativa se puede reclamar de ello ante esta Superintendencia.
2.- Adoptar un mecanismo que actúe con rapidez, no más allá de tres meses para resolver en todas las instancias la calificación de invalidez del trabajador.
Conforme al artículo 77 de la Ley N°16.744 los afiliados o sus derecho habientes, así como también los organismos administradores podrán reclamar dentro del plazo de 90 días hábiles ante la Comisión Médica de Reclamos -COMERE-, de las decisiones de las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez o de las Mutualidades de Empleadores en su caso recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico.
Por su parte, el artículo 79 del D.S. N°101 de 1968 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece que la COMERE tiene competencia para conocer y pronunciarse, en primera instancia, sobre todas las decisiones recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico, en los casos de incapacidad permanente derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
En atención a lo anterior, en contra de la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las incapacidades permanentes determinadas por una COMPIN o una Mutualidad, se podrá recurrir a la COMERE dentro del plazo de 90 días hábiles contado desde la notificación de la resolución respectiva, conforme al citado artículo 77.
El inciso segundo de la aludida norma legal establece que, en contra de lo resuelto por la COMERE se podrá apelar ante esta Superintendencia, dentro del plazo de 30 días hábiles, contado de la misma manera.
Atendidos los plazos franqueados por la Ley N°16.744 para considerar a firme las resoluciones que se pronuncian sobre la pérdida de capacidad de ganancia definitiva de un trabajador, no es factible que se acoten a tres meses todas las instancias de evaluación, máxime si en muchas ocasiones se requieren exámenes y estudios adicionales para mejor resolver.
4º.- Dictamen 17203-2007
Esa Comisión Regional se ha dirigido a esta Superintendencia, exponiendo que sus resoluciones sobre incapacidades de la Ley N° 16.744, las adopta con los antecedentes que le son aportados por los interesados y Organismos Administradores correspondientes, dando aplicación a lo instruido en la Circular 2296 de 11 de mayo de 2006, esto es, validando solo las audiometrías provenientes de Centros PEECA.
Agrega que de acuerdo con lo establecido en el D.S. N° 101 le corresponde al Organismo Administrador del último empleador cubrir el costo establecido por el único Centro PEECA de la Región.
Acota que en el caso de los trabajadores, muchos de ellos se encuentran desvinculados laboralmente por jubilación y no son asumidos por las empresa, o bien, por los referidos Organismos por lo que no se da cumplimiento con el requisito instruido por este Organismo Fiscalizador, vale decir que las audiometrías sean las tomadas bajo el sistema PEECA.
Puntualiza, asimismo, que con el fin de poder cumplir con lo instruido y en consecuencia con lo anteriormente planteado, solicita un pronunciamiento en relación con las evaluaciones médico legales, a fin de precisar quien debe asumir los gastos de personas que no cuentan con empleador por desvinculación laboral por jubilación, dado que las COMPIN, no cuentan con presupuesto para las evaluaciones médicos legales.
Sobre el particular, cabe hacer presente a esa Comisión Regional que este Organismo Fiscalizador, en su oportunidad tuvo la oportunidad de analizar una situación similar a la planteada en ésta ocasión.
En efecto, mediante el Oficio N° 56.913, de 2 de noviembre de 2006, documento que fuera remitidos a esa Comisión Regional, se le manifestó, en síntesis, que en conformidad con lo establecido por el artículo 16 del D.S. N° 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para que una enfermedad se considere profesional es indispensable que haya tenido su origen en los trabajos que entrañan el riesgo respectivo, aún cuando éstos no se estén desempeñando a la época del diagnóstico.
En virtud de lo anterior, la calidad de trabajador activo no es condicionante para el otorgamiento de las prestaciones que establece la Ley N° 16.744, siendo menester que la enfermedad profesional se haya producido en “trabajos que entrañan el riesgo respectivo”.
También se precisó que el artículo 58 de la Ley N° 16.744, prescribe en su parte pertinente que, tratándose de enfermedades profesionales, la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las incapacidades permanentes corresponde a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez – COMPIN -.
Por lo tanto, en situaciones como la planteada, esto es, en casos en que los trabajadores se han dirigido a esa COMPIN, a fin de solicitarle que se estudien sus antecedentes y se fije el grado de incapacidad que pudiere presentar a consecuencia de la patología auditiva que menciona, ha debido citar al afectado para efectuar el correspondiente estudio, analizar sus antecedentes médicos y ocupacionales, solicitando los mismos (antecedentes) a los organismos administradores a los que haya estado afiliado durante su vida laboral. Sin perjuicio de ello, los referidos exámenes y cualquier otro antecedente que diga relación con su vida laboral, pueden ser requeridos por el interesado, con el objeto de acompañarlos ante la citada Comisión Médica.
En cuanto a la realización del estudio de la posible enfermedad del caso, corresponderá que sea realizado por el correspondiente organismo administrador al que haya estado afiliado el interesado para los efectos de la Ley N° 16.744 y en lo que refiere a las audiometrías, dicho organismo las puede efectuar en sus propios centros médicos, o bien, encargar su realización a otras entidades públicas o privadas, debiendo éstos, en todo caso, estar adscritos al Peeca (Programa de Evaluación Externa de la Calidad de los Centros Audiométricos), según las pautas que se contienen en el Oficio Ord. N° 3.777, de 2004, el que también fuera remitido en su oportunidad a dicha Comisión Médica.
Con todo, menester es precisar que todos los procedimientos tendientes a determinar el origen común o profesional de la afección de que se trate, como asimismo, los trámites para a fijar el grado de incapacidad que se presente, no tienen costo alguno para la persona que los solicita (artículo 76 del D.S. N° 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social).
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