KIMELN CAPACITACIONES LTDA., ENTREGA ESTE ANÁLISIS A LA EMPRESA CHILENA.
Dictamen 58733-2018 – Fecha: 05 de diciembre de 2018
1.- El interesado ha recurrido a esta Superintendencia, reclamando en contra de ese Instituto, por cuanto rechazó la solicitud del recálculo de los subsidios de incapacidad laboral que se produjo a raíz de las lesiones que sufrió con motivo del accidente de trabajo en el trayecto, ocurrido el día 12 de marzo de 2015, en circunstancias que se encontraba transitando en moto realizando trámites para su empleador a visitar un cliente, fue impactado por atrás por un vehículo, resultando con lesiones graves.
Señala que ese Instituto no calculó los subsidios solicitados con arreglo a la Ley N° 16.744 y fundamenta el rechazo en la circunstancia que la relación laboral con la empresa, para ejercer funciones de abogado jefe, se habría iniciado el 15 de enero de 2016, data en la cual el contrato de trabajo fue presentado en notaría para conformidad de las firmas. Sin embargo, discrepa del mencionado argumento, toda vez que el vínculo laboral se constituyó el 2 de febrero de 2015, de conformidad al contrato de trabajo que acompaña.
2.- Requerido al efecto, ese Organismo Administrador informó que el interesado presentó DIAT el 27 de abril de 2015 con motivo del accidente que sufrió el 12 de marzo de 2015. El siniestro en cuestión, fue calificado como de origen laboral, de acuerdo a la Resolución de Calificación N° REG161774, de fecha 5 de mayo de 2015.
Al respecto, acompaña un Informe y oficio Reservado, de fecha 23 de agosto de 2018, los cuales dan cuenta que el contrato de trabajo que el trabajador acompaña para demostrar la relación laboral tiene fecha cierta el 15 de enero de 2016, es decir, 10 meses después de su suscripción y por el cual las cotizaciones que se habrían devengado por dos meses de remuneraciones no fueron enterradas sino hasta el 31 de octubre de 2017, esto es, más de dos años después del accidente y poco antes de la presentación de reliquidación que motivó el Informe. Por tanto, de acuerdo al artículo 30 de la Ley N° 16.744, aún en el evento de que el trabajador efectivamente se hubiera desempeñado como dependiente en el mes anterior al accidente, el monto por el cual debería efectuarse el cálculo del subsidio no es el total percibido por remuneraciones sino, si éstas fueran superiores al tope imponible, éste último, que a la época ascendía a 73,2 UF, por lo que corresponde rechazar su solicitud.
3.- Sobre el particular, este Organismo debe expresar, que la Ley N° 16.744 es aplicable, por regla general, a los trabajadores por cuenta ajena o dependientes, vale decir, a aquellas personas que tengan un vínculo de subordinación y dependencia con respecto a un empleador.
Los empresarios, por definición, no pueden revestir la calidad trabajadores dependientes y quedar en tal calidad cubiertos por el Seguro de la Ley N° 16.744, salvo que cumplan con ciertos requisitos que permiten que, a su respecto, se configure el vínculo de subordinación o dependencia que caracteriza la relación laboral.
En tales condiciones, tratándose de socios mayoritarios y que tengan a su cargo la administración de la sociedad, es posible concluir que no revisten la condición de trabajadores dependientes, puesto que en tal situación no se da el vínculo de subordinación o dependencia ya mencionado.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo trigésimo transitorio y 89 de la Ley N° 20.255, a contar del 1° de octubre de 2008, han podido cotizar como trabajadores independientes, los socios de sociedades de personas, socios de sociedades en comandita por acciones, empresarios individuales y directores de sociedades en general que se desempeñen como trabajadores independientes en la respectiva sociedad o empresa, debiendo afiliarse al mismo organismo administrador al que se encuentre afiliada la respectiva empresa, y cotizar como un trabajador más de ella.
Al respecto, cabe señalar que, el Número 4, del Capítulo I, de la Letra M, del Título II, del Libro II del Compendio del Seguro de la Ley Nº 16.744, expresa que “no constituyen cotizaciones enteradas erradamente aquellas que correspondan a los socios, directores y empresarios que se desempeñen como trabajadores independientes en la respectiva sociedad o empresa y esté cotizando, por error, como dependientes en aquellas. Al efecto, estos trabajadores independientes, se entenderán afiliados al Seguro Social de la Ley °N 16.744, para lo cual el Organismo Administrador deberá solicitarles su registro tan pronto detecte su situación”. Con todo, cabe hacer presente que la obligación de registrarse en algún organismo administrador, comenzó a regir a contar del 26 de enero de 2016.
Ahora bien, cabe agregar que para que los trabajadores independientes tengan derecho a las prestaciones del Seguro Social contra Riesgos Profesionales el inciso final del artículo 88 de la Ley N° 20.255 (que se aplica a los trabajadores independientes voluntarios, como es su caso, conforme al inciso primero del artículo 89 de esa misma ley), establece que requerirán estar al día en el pago de las cotizaciones a que se refiere su inciso segundo. Para tal efecto, se considerará que se encuentran al día quienes no registren un atraso superior a dos meses. En este mismo sentido, el artículo 8° del Decreto Supremo N° 67 (citado en FTES.) dispone que el trabajador independiente sólo recibirá las prestaciones médicas o económicas del aludido Seguro Social si se encuentra al día en el pago de sus cotizaciones a la fecha del accidente del trabajo o de la denuncia de la enfermedad.
En la especie, se ha tenido a la vista la Constitución de la Sociedad por Acciones, entidad a la cual el interesado aduce ser trabajador dependiente, en circunstancias que tiene la calidad de socio en la misma, por lo que correspondía que cotizara como independiente. Sin embargo, según consta en el Certificado de Cotizaciones, de fecha 11 de enero de 2017, las cotizaciones correspondientes a las remuneraciones que el trabajador habría percibido en febrero y marzo de 2015, no fueron enteradas oportunamente sino el 24 de junio de 2016. Por tanto, a la fecha de su infortunio, el interesado no se encontraba al día en el pago de sus cotizaciones, por lo que no procede otorgarle la cobertura del Seguro Social.
4.- En consecuencia, en mérito de las consideraciones precedentes, esta Superintendencia declara que el infortunio que sufrió el interesado constituye un accidente de origen común, por tanto, no procede otorgarle la cobertura de la Ley N° 16.744.
COMENTARIO.
Es necesario recordar que son las sociedades por acciones se encuentran establecidas en el Código de Comercio: Artículo 424.- La sociedad por acciones, o simplemente la “sociedad” para los efectos de este Párrafo, es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones. La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas. Las Sociedades por Acciones (SpA) son un tipo de sociedad de capital caracterizada por su flexibilidad: otorga a los accionistas la facultad de regular libremente la casi totalidad de los aspectos de la sociedad. El rasgo jurídico más relevante de estas sociedades consiste en que ella puede tener originariamente o derivativamente un solo accionista.
El artículo 424 del Código de Comercio que define estas sociedades, señala que “La sociedad por acciones (…) es una persona jurídica creada por una o más personas, de lo que equivale decir, que la sociedad por acciones (SpA), es una entidad distinta a las personas que la conforman, de tal manera que esta entidad creada por la ley tiene vida propia, tiene identidad y domicilio, un griro o finalidad, nombre y representante legal. Es, en consecuencia una persona distinta a aquellas que la conforman. Por otra parte, estas personas tienen valor en la SpA, en la medida que sean propietarios de un aporte otorgado mediante acciones.
De lo anteriormente expuesto se observa que no hay incompatibilidad en ser socio por acciones y trabajador de la misma sociedad. Ello, porque las SpA se rigen por las mismas normas que las Sociedades Anónimas. Por otra parte se trata de sociedades de capital y no de personas. Ello basado en el hecho de que el administrador de la sociedad anónima es el Directorio, por lo que si el accionista es el Gerente General o cualquier otro cargo, se da el vínculo de subordinación ya que debe reportar al Directorio. Lo que si vale la pena señalar es que hay que tener cuidado en las anotaciones contables a fin que no se confundan con el sueldo gerencial. Por otra parte, es cierto que el SII, ha negado la posibilidad que el Administrador y socio mayor pueda tener el carácter de trabajador, pues, señala, no habría vínculo de subordinación y dependencia. Al respecto hay que señalar, que tampoco se puede confundir la cuestión jurídica de carácter laboral, con las disposiciones tributarias, pues su esencia y sentido son distintas.
Ahora bien, el problema que observamos en el análisis de la SUSESO, es que desde un comienzo se ha dado por establecido que por razones tributarias y de pago de cotizaciones previsionales. Su primera argumentación expresa textualmente “fundamenta el rechazo en la circunstancia que la relación laboral con la empresa, para ejercer funciones de abogado jefe, se habría iniciado el 15 de enero de 2016, data en la cual el contrato de trabajo fue presentado en notaría para conformidad de las firmas. Sin embargo, discrepa del mencionado argumento, toda vez que el vínculo laboral se constituyó el 2 de febrero de 2015, de conformidad al contrato de trabajo que acompaña”. Argumento expresado para rechazar el recálculo por la lesión calificada de accidente que sufrió el 12 de marzo de 2015. El siniestro en cuestión, calificado de origen laboral, por Resolución de Calificación N° REG161774, de fecha 5 de mayo de 2015.
Por lo anterior, era erróneo haber rechazado el recálculo, sin mayor análisis, pues, este le correspondía a lo menos en el tope legalmente establecido.
En el acápite 3, se señala que que la Ley N° 16.744 es aplicable, por regla general, a los trabajadores por cuenta ajena o dependientes, vale decir, a aquellas personas que tengan un vínculo de subordinación y dependencia con respecto a un empleador, lo que es absolutamente correcto, pero, desde el estricto punto de vista de la seguridad laboral, no de lo relativo a las disposiciones del SII, ni de otras disposiciones, es posible que un socio de una sociedad SpA, se encuentre en situación de subordinación y dependencia, ello para atenuar el pánico de los analistas, por las razones que hemos dado y en estas materias, son especialísimas las normas del Derecho Laboral y de la Seguridad (16744), antes que cualquier otra.
A nuestro entender, el error de análisis de SUSESO, deriva de la afirmación en que se sustenta en su resolución: “Los empresarios, por definición, no pueden revestir la calidad trabajadores dependientes y quedar en tal calidad cubiertos por el Seguro de la Ley N° 16.744, salvo que cumplan con ciertos requisitos que permiten que, a su respecto, se configure el vínculo de subordinación o dependencia que caracteriza la relación laboral”. Agregando en el mismo párrafo que la Ley N° 16.744 es aplicable, por regla general, a los trabajadores por cuenta ajena o dependientes, vale decir, a aquellas personas que tengan un vínculo de subordinación y dependencia con respecto a un empleador”. Es decir, una verdad en la teoría, pero no en los hechos, pues, no necesariamente los socios de una sociedad adquieren por esa sola circunstancia, el concepto de empresario, pues este concepto se encuentra ligado al de propietario de una empresa o emprendimiento o a la administración de esta. En el caso de la SpA, quien administra en definitiva el Directorio, por lo que en estas materias no hay que apartarse del derecho laboral y de los conceptos básicos de personas jurídicas. Además, lo que nos interesa es el concepto de empleador.
Desde otro punto de vista, SUSESO olvidó absolutamente la existencia del art. 25 de la Ley 16744, que da una definición de empleador y de trabajador distinta a la del art. 3 y a la del artículo 7, ambos del Código del Trabajo. En efecto, para la aplicación de la ley 16744, no se requiere vínculo jurídico alguno, absolutamente necesario para establecer la relación de subordinación y dependencia, desde que en el caso de la ley 16744, predomina el concepto de relación laboral, es decir, un concepto de características fácticas, que implica que la extensión del concepto empleador y trabajador es enormemente más amplia que la que da el Código del Trabajo.
De todo lo anterior, en general, podemos decir, que si por alguna razón la resolución de SUSESO en este dictamen fuera la correcta, de ningún modo lo sería por la sustentación jurídica invocada.
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