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El 1º de enero del año en curso, comenzó a regir el art. 10bis del Código del Trabajo, que reforma el Contrato de Trabajo por obra o faena. Una nota sobre la reforma.
ARTÍCULO 10BIS.-
Art. 10 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en el número 6 del artículo 10, (6.- plazo del contrato) las partes podrán celebrar un contrato por una obra o faena determinada.
El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se eencuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla. ncuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla. Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido.
No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades de los tribunales de justicia en caso de controversia.
Artículo agregado por el N° 1 del artículo 1 de la Ley N° 21.122 (D.O.: 28.11.18). El artículo transitorio de esta ley, establece que la misma se aplicará a los nuevos contratos por obra o faena determinada, que se celebren a contar del 1 de enero de 2019. Según se expresa en el artículo transitorio de la ley No 21.122, la normativa que en ella se contiene se aplicará a los contratos por obra o faena celebrados a partir del 1º de enero de 2019.
Esta disposición, art. 10bis, al ser de carácter general, no resultaría aplicable a aquellos contratos regidos por normas especiales, sobre todo aquellos respecto de los cuales el legislador ha establecido reglas de ese carácter en cuanto tipo de contrato, duración, renovación, entre otras características.
Ejemplos que aclaran esta materia son: El contrato de aprendizaje, del contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores portuarios eventuales y del contrato de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñen actividades conexas. Todo lo anterior, sin perjuicio de las facultades que la nueva ley entrega a la Inspección del Trabajo respectiva para analizar y calificar cada caso particular.
La Dirección Nacional del Trabajo, constatado que a diferencia de la situación anterior a la Ley 20122, que no contenía un reconocimiento expreso y pormenorizado de este tipo de contrato de trabajo, estando regulado sólo en las normas sobre terminación de contrato, en particular, la del número 5 del artículo 159 del Código del Trabajo que establece que el contrato de trabajo termina por la conclusión del trabajo o servicio que le dio origen. El contrato por obra o faena se puede definir como lo señala la entidad fiscalizadora, sin perjuicio de la definición legal, y podemos decir que Contrato por Obra o Faena es aquella convención, por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.
Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido.
Técnicamente, convención se ha tomado como acuerdo de voluntades creadora de un contrato, pues, la expresión convención, según se ha dicho en materia contractual equivale a un acuerdo para dejar sin efecto o dar término a un contrato.
NO SON CONTRATOS POR OBRA O FAENA:
Aquellos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente. Es decirm aquellas obras o faenas que, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza.
Esta materia se encuentra vinculada a los hechos, en consecuencia, para establecer cuando una faena es continua, se deberá determinar en cada caso particular.
La entidad autorizada por la Ley para realizar tal condición, es la Inspección del Trabajo.
Esta facultad termina con el criterio que la Inspección del trabajo no puede entrometerse en los acuerdos contractuales, pero, siempre dejando la última palabra sobre esta materia a los Tribunales Laborales, en caso que hubiere controversia sobre este hecho.
Ahora bien, conforme a lo expresado por la Ley 21.122, en la modificación del CdelTr., surgen los elementos que el legislador ha tenido presente en la definición de Contrato de Obra o Faena. La definición legal contenida en la norma en análisis dice:,
“Aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.” De lo que emana que sus elementos esenciales son:
a) Prestación de servicios del trabajador al empleador.
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b) Pago de remuneración del empleador al trabajador.
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c) Vínculo de subordinación o dependencia del trabajador al empleador.
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d) Obra material o intelectual.
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e) Esta obra material o intelectual debe ser específica y, además, ser determinada tanto en su inicio como en su término.
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f) Vigencia contractual limitada a ese periodo.
La norma no señala ni precisa que debe entenderse por obra material o intelectual. Entonces, nos encontramos con la primera barrera para la comprensión cabal de lo que debe estimarse obra intelectual. La pregunta es si el legislador habrá querido referirse a las obras intelectuales protegidas por la Ley 17.336, sobre propiedad intelectual, pues, el artículo 1º, de esa ley, señala que protege todos los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina. Al parecer, ello no es posible, pues, en el presente caso la obra es de propiedad del empleador o de un tercero, dado que no sería admisible que tanto el autor de ella como el empleador o el tercero, tuvieran derechos de propiedad independiente sobre la obra intelectual ejecutada por el trabajador. En este caso, tomamos el concepto de “obra intelectual” como elaboraciones científicas, literarias, artísticas o didácticas, cualquiera fuere el procedimiento de expresión o soporte utilizado para transmitirlas.
Este concepto es diferente en su naturaleza al de obra material en cuanto se trata de una cosa hecha o construida por el hombre. De ahí que podemos distinguir que si la cosa hecha por el hombre es elaborada por éste en base a su ingenio creativo, la obra será intelectual. Si al contrario, su creación o construcción se realiza ocupando elementos científico, mecánicos o físicos, todos ellos preestablecidos por la técnica o la ciencia, su obra será de carácter material.
Ahora, es necesario señalar que la línea es muy tenue en materia del Contrato de Obra o Faena, pues, si se quiere, en la obra material de una carretera se ocuparán material preestablecido propio de la construcción de carreteras, sin embargo, el diseño y las variantes de cargo del constructor, será un aporte de su ingenio creativo.
Para solucionar el problema la ley, que es de carácter general señala que: “Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido.” Sin entrar a distinguir si la obra o faena es material o intelectual, de tal forma que no abundaremos más en aquello.
Por otra parte, para asegurar que una obra o faena no se encuentre vinculada a la existencia de dos contratos, la Dirección del Trabajo, ostenta facultades para decidir en cada caso particular. Agregando, que si se determinara la existencia de dos o más contratos de trabajo por obra o faena determinada, se deberá considerar como un contrato de plazo indefinido, por no reunir los elementos esenciales del contrato en análisis.
Sin perjuicio de ello y considerando que el objeto principal del contrato por obra o faena determinada consiste precisamente en la ejecución material o intelectual de la misma, a modo de ejemplo podría tratarse de la construcción o instalación de una parte de un edificio (techumbre, ventanas, ductos, etc.) o la excavación de un canal de regadío, ambos casos de una obra material o el desarrollo de una plataforma, programa o aplicación informática o de un proceso productivo determinado, en el caso de obras intelectuales.
De la nueva normativa se desprende que el contrato por obra o faena determinada reviste el carácter de un contrato de plazo indeterminado, en tanto no se encuentra prefijada exactamente su fecha de término, la cual dependerá de la duración de la obra específica para la cual fue contratado el dependiente. Ello implica que las partes no tienen certeza respecto de la fecha cierta de término del contrato que han celebrado, toda vez que ésta estará supeditada o circunscrita a la duración de la obra o faena determinada de que se trate, debiendo considerar hitos objetivos y concretos, en virtud de los cuales se puedan definir respectivamente el inicio y el término de cada contrato por obra o faena determinada, de tal forma que guarden debida relación con la naturaleza de los servicios específicos de que se trate, a fin de diferenciarlos en un contexto general que pueda amparar legalmente dos o más contratos por obra o faena.
Tratándose de las obras materiales citadas como ejemplo anteriormente, los hitos objetivos podrán ser la conclusión de la instalación de la techumbre, ventanas o ductos en el edificio respectivo o la conclusión de la excavación del canal de regadío en las dimensiones acordadas, o la puesta en producción o marcha de la plataforma, programa o aplicación informática o de un proceso productivo, en el caso de obras intelectuales.
En estos casos, podrían legalmente diferenciarse dos o más contratos por obra o faena determinada que, teniendo una misma naturaleza, instalación de techumbre, por ejemplo, cada contrato lo sea respecto de edificios distintos localizados en lugares diferentes, o en el caso del desarrollo de una aplicación informática, teniendo la misma naturaleza, el idioma de la aplicación sea distinto en cada uno de los contratos por obra.
Respecto a la terminación del contrato de trabajo, ocurrida ésta por conclusión de la obra, el empleador deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 162 del Código del Trabajo.
Conforme a todo lo anterior y sin perjuicio de los ejemplos mencionados, la determinación de la existencia o no del contrato por obra o faena determinada (inicio-término), en cuanto a sus requisitos, exigencias y terminación, es una cuestión que deberá, necesariamente, ser determinada caso a caso, requiriéndose un análisis fáctico y objetivo de la naturaleza y forma de ejecución de los servicios, labores y actividades, así como también respecto de los productos, variedades y especies vinculados con ellos, y las diferentes tareas o etapas del proceso productivo respectivo.
NO ES CONTRATO POR OBRA O FAENA DETERMINADA: LABORES PERMANENTES.
Según lo prevenido en el párrafo final del artículo 10 bis del Código del Trabajo, el legislador ha excluido expresamente del concepto de contrato por obra o faena determinada a aquellas convenciones que tienen por objeto la realización de labores de índole permanente, esto es, aquellas que no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, situación de hecho que deberá ser determinada en cada caso particular por la respectiva Inspección del Trabajo o por los tribunales de justicia en caso de controversia.
No procedería la celebración de contratos por obra o faena respecto de labores que no cesan o concluyen por su propia naturaleza como lo exige la ley, sino que constituyen funciones de carácter permanente, situación que no se aviene con las características de temporalidad propia de este tipo de contratos.
La finitud de la faena, es requisito esencial para que opere el contrato que nos preocupa. Es por lo mismo que el inciso tercero del nuevo artículo 10 bis del Código del Trabajo, refuerza la definición del contrato por obra o faena determinada, en sentido negativo, así como la normativa lo ha hecho respecto del trabajo en régimen de subcontratación, excluyendo determinados tipos de contratos de este concepto en los siguientes términos:
“No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades de los Tribunales de Justicia en caso de controversia.”
Como se adelantó, haciendo uso de la técnica legislativa de la definición en contrario, el legislador establece -a contrario sensu- que las labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, no serán objeto de un contrato por obra a faena.
El legislador se ha preocupado de resguardar las relaciones de trabajo que por su propia naturaleza son de duración indefinida, procurando que éstas no se transformen, artificiosamente, en contrataciones sucesivas por obra o faena determinada. En efecto, aquellas labores que son de carácter permanente conforme su naturaleza deben entenderse siempre objeto de un contrato de duración indefinida, puesto que se trata de labores, que, precisamente, subsisten mientras se mantenga la actividad de la empresa.
A modo de ejemplo, en la construcción, las labores de bodega que van de una obra a otra para el acopio y resguardo de materiales y herramientas no terminan conforme su naturaleza, sino que, en forma independiente al término de una obra determinada, subsistiendo mientras se mantenga la actividad de la empresa.
Lo propio podría señalarse respecto de labores de tractoreo en faenas agrícolas, que se requieren para el manejo permanente de las actividades de la empresa o del predio, no contando con un hito específico que permita definir un término de una obra o servicio.
Sin duda alguna, quienes en definitiva deberán determinar la existencia de los presupuestos fácticos del contrato por obra o faena, serán los Tribunales Laborales, instancia última para la resolución del conflicto. Siendo en todo caso labor de la Dirección del Trabajo constatar los hechos que servirán de base a la resolución jurisdiccional.
Si bien señala la nueva normativa que será la Inspección del Trabajo respectiva la que determinará -en su caso- la existencia de contratos que no revistan el carácter de obra o faena -sin perjuicio de la intervención de los Tribunales de Justicia-, no es menos cierto que, en aplicación del principio de primacía de la realidad que debe operar en las relaciones de trabajo, la labor de este Servicio consistirá en una constatación y calificación de una situación de hecho dentro de un determinado espacio de tiempo, la cual, de conformidad al inciso segundo del artículo 23 del DFL No 2 de 1967, sobre la Dirección del Trabajo, gozará de presunción legal de veracidad para todos los efectos legales. Ello porque las partes tienen a salvo su propia facultad de recurrir a los Tribunales de Justicia, sin la intervención previa de este Servicio, de acuerdo a lo señalado en el artículo 420 del mismo Código.
CONTRATACIÓN SUCESIVA BAJO TAL MODALIDAD:
Los criterios que se pronuncian sobre esta materia derivan de los estudios y análisis que a lo largo de mucho tiempo ha realizado la Dirección del Trabajo.
La entidad fiscalizadora ha sostenido reiteradamente que no resultaría jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitivamente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización.
Baste señalar esto para entender que las materias no son nuevas. Incluso se da como ejemplo el hecho consistente en que si, se hubiere sido contratado primeramente para la construcción de 10 kilómetros, de un camino que abarca un total de 100 kilómetros, siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y, así, sucesivamente. Se relaciona este situación con lo que se ha denominado el Principio de la Continuidad en el trabajo, o continuidad de la relación laboral, pues, pendiente la obra y no operando alguna causal de despido, no puede producirse por razones de un contrato mal celebrado la pérdida de derechos irrenunciables del trabajador. Al respecto el art. 5, expresa: Art. 5°. El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.
Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
Recordemos que las leyes laborales rigen in actum, es decir, son de aplicación inmediata, atendida la naturaleza de orden público que presenta el derecho laboral, circunstancia ésta que limita la autonomía de la voluntad de las partes, al establecer derechos mínimos elevados a la categoría de irrenunciables, Irrenunciabilidad que nuestra legislación consagra en el inciso segundo del artículo 5° del Código del Trabajo… el principio del efecto inmediato de la ley que se aplica a las leyes laborales, implica que la nueva normativa rige el porvenir desde su entrada en vigencia, sin permitir la subsistencia de la anterior, ni siquiera para las relaciones jurídicas nacidas en el tiempo que esta regía. En este sentido y a vía de ejemplo, pues son numerosas las manifestaciones de la Dirección del Trabajo en este sentido, veamos este dictamen. ORD. Nº 3278/175 – 07-oct-2002
1) No se ajusta a derecho la cláusula XVII del convenio colectivo celebrado por la empresa Aseos Industriales Casino Ltda. con el Sindicato de Trabajadores constituido en ella, que subordina la duración del convenio a la vigencia de otro contrato de prestación de servicios, celebrado por dicha empresa con la Municipalidad de Maipú. 2) Las partes del mismo convenio colectivo, deberán adecuar la referida cláusula precisando su vigencia dentro de los topes mínimo y máximo, establecidos por el artículo 347 del Código del Trabajo. 3) La omisión de esa adecuación significará que dicho instrumento colectivo, no podrá tener una duración superior a cuatro años, contados a partir del primero de diciembre de 2001, fecha de entrada en vigencia de la ley 19.759.
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Por lo que se puede concluir que no resulta apegado a derecho la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor convenida por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su término.<–
Es claramente entendible que en los casos que el contrato se encuentre determinado en su inicio y en su término, a ello deben darse las partes, de tal manera que en este caso no puede celebrarse otro contrato de obra o faena, lo que como se dijo impide dividir en etaàs o tareas dicha obra para convenir nuevos contratos de obra o faena. La razón de ello radica en que el legislador ha querido dotar de estabilidad a la relación laboral y que no se parcialice de tal forma que los derechos del trabajador queden disminuidos y, con ello, las posibilidades de un trabajo estable, aunque temporal, queden disminuidas o se vean afectadas.
Sin embargo, de acuerdo a la naturaleza de la obra o faena, puede que el número de trabajadores debe variar, pero, dicha variación o inclusión de más o menos trabajadores, no puede quedar al capricho del empleador. Todo ello en la medida que la referida gradualidad derive objetivamente de la naturaleza y condiciones de la obra o faena determinada, en ningún caso, de la mera voluntad o discrecionalidad del empleador.
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