KIMELN CAPACITACIONES LTDA. ENTREGA CON ENTUSIASMO ESTE COMENTARIO SOBRE UNA SENTENCIA EN QUE SE CONDENA A UNA EMPRESA POR ACCIDENTE DEL TRABAJO. NUESTRO INTERÉS ES EL MEJORAMIENTO DE LA EMPRESA CHILENA EN LEGISLACIÓN INDUSTRIAL. GRACIAS.
Para efectos didácticos y con el propósito de acercar el pensamiento jurídico de los jueces del trabajo a quienes trabajan, dirigen y son responsables de las personas que trabajan en la producción de bienes y servicios, al mismo tiempo, que señalar la normativa vigente en un caso pr{actico, reproducimos parte de una sentencia dictada por el 1er Juzgado del Trabajo de Santiago en causa rit O-337-2017.
No significa que estemos absolutamente de acuerdo con lo consignado en este fallo, sí, coincidimos en la parte sustancial y en el resultado. Mas, sin propósito de polemizar entregaremos algunas notas que nos parece importante de desde nuestro punto de vista.
EL PÁRRAFO ELEGIDO DE LA SENTENCIA.
OCTAVO: En cuanto al cumplimiento de las medidas de seguridad por parte de las demandadas.
Ha quedado acreditado, de acuerdo a lo referido en el considerando séptimo, que el demandante realizaba sus labores en dependencias de Kimberly , quien había encargado labores a la empresa Ingeniería quien a su vez la encargó a Vergara quien es el empleador directo del demandante.
Que la única documental acompañada por la demandada Kimberly es el comprobante de recibo de reglamento de prevención de riesgo para contratista de su empresa a Ingeniería E.I.R.L. A este comprobante no se le dará ninguna validez, ya que no forma parte de ningún contrato que se haya acompañado para validarlo, la firma puesta en el documento se desconoce de quien es, no tiene fecha cierta, ya que si bien tiene un estampado, este contiene una expresión que puede ser leída como “ 8 de mayo de 2019” fecha que no tiene ninguna lógica.
No consta tampoco fehacientemente su contenido, ya que si bien se acompaña documentos denominados Reglamentos por vía de exhibición, estos no están timbrados por las autoridades competentes y por lo mismo no dejan de ser la impresión de un documentos elaborado por la propia parte cuya autenticidad, como reglamento propiamente tal, no consta.
Que la situación entonces descrita es de completa informalidad en relación a la protección a los trabajadores que se encuentran realizando faenas dentro de los establecimientos de una empresa, en completa contravención a lo dispuesto en el artículo 183 letra E del Código del Trabajo.
En este punto, cabe tener presente , que la alegación de la demandada Kimberly a este respecto, son cuestiones de derecho, en relación a que, como no se trataba de una faena del giro de la empresa, se debe leer restrictivamente la norma contenida en el artículo 66 bis de la ley 16.744, cuestión que esta sentenciadora no comparte, ya que lo dispuesto en el artículo 183 letra E, norma perentoria en esta materia, y obligación a la que no es posible renunciar, es clara, e imperativa en el deber de cuidado de la vida, salud y seguridad de todos quienes se encuentren prestando funciones en su obra, empresa o faena, expresiones que dan amplitud al deber de seguridad, en un sentido funcional y territorial, entendiendo entonces, que debe con toda razón comprenderse en ésta, los trabajos prestados dentro de sus propias dependencias, independiente del giro de la empresa, ya que estos estaban realizándose por encargo de la misma, en sus dependencias y en su beneficio.
Cabe tener presente, que tal como lo ha señalado el empleador directo don Vergara, el demandante y toda persona para poder identidad, cuestión entonces que supone un control de la presencia del demandante en la obra.
La demandada Kimberly tenía noticia de que él estaba ejecutando la obra encargada dentro de sus dependencias. Al respecto, incluso la representante legal de la demandada Kimberly Clark ha declarado, que después del accidente, el demandante fue atendido en el espacio destinado para eso dentro de la empresa y por el prevencionista de riesgo de la misma empresa.
No hay entonces posibilidad alguna, para evitar responsabilizar a Kimberly Clark del cumplimiento de esta obligación de cuidado y protección.
Que la obligación de cuidado que pesaba respecto del empleador directo don Vergara no ha sido discutida como tampoco ha comparecido a juicio discutiendo la misma la empresa Ingeniería E.I.R.L., cuya participación como subcontratista se ha establecido como un hecho pacífico, por reconocimiento de los demás intervinientes. La obligación de cuidado, hace surgir procesalmente carga probatoria a las demandadas, quienes debían acreditar el cumplimiento, a lo menos, de las siguientes obligaciones respecto del demandante:
1.- Entrega de los implementos de seguridad necesarios para la realización de la labor convenida.
2.- Capacitación en el ejercicio de la labor convenida.
3.- Existencia de un procedimiento de trabajo seguro.
4.- Eliminación de todos los riesgos inherentes a la labor y
supervigilancia de las funciones encomendadas.
Se estiman infringidas entonces las siguientes normas:
1.- Artículo 184 del Código del Trabajo, en cuanto señala
genéricamente la obligación de cuidado de la salud del trabajador, en cuanto a la obligación de proporcionar en caso de accidente, los elementos necesarios para una oportuna atención médica y hospitalaria.
2.- El artículo 66 de la Ley 16.744., en cuanto impone la obligación de instruir a los trabajadores sobre la correcta utilización de los instrumentos de protección, la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad, la obligación de investigar las causas del accidente.
3.- El artículo 67 de la Ley 16.744.- en cuanto a la obligación de mantener al día los reglamentos internos de Higiene y Seguridad, especialmente en lo que dice relación al establecimiento de mecanismos para la sanción de la no utilización de implementos de seguridad.
4.- El artículo 68 de la Ley 16.744.- en cuanto impone la obligación de entregar los implementos de seguridad a los trabajadores.
5.- Artículo 76 de la ley 16.744.- En cuanto a la obligación de denunciar a la autoridad competente la ocurrencia de un accidente grave.
6.- El artículo 66 bis, de la ley 16.744., en cuanto corresponde a los contratistas y subcontratistas vigilar el cumplimiento de las normativas de Higiene y Seguridad.
7.- Artículo 183 E del Código del Trabajo, en cuanto impone a la empresa principal, en este caso, Kimberly Clark, la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, en cuanto se ha acreditado que nada hizo respecto de esta obligación antes del accidente ni después de ocurrido el mismo, dejando al trabajador en una situación de indefensión, sufriendo intensos dolores y no dando aviso a las autoridades correspondientes, habiendo ejercido previamente control respecto de su presencia en el recinto.
Las demandadas no han acompañado a los autos las pruebas necesarias para acreditar el cumplimiento de estas obligaciones legales, por lo que a falta de prueba, y existiendo por el contrario, prueba positiva de su incumplimiento, tales como la confesión de parte, expresada en la absolución de posiciones, efectiva y ficta en esta causa, y de lo señalado en sus propios escritos de contestación.
NOVENO: Que dicho lo anterior, igual responsabilidad pesaba respecto de la demandada Reymon Ingeniería limitada y el demandado Vergara . La primera no ha rendido prueba alguna al respecto, siendo carga suya el peso de la prueba.
El demandado Vergara, ha declarado en juicio, señalando que no tenía escriturado el contrato de trabajo, que no hubo capacitación del demandante a quien contactó por yapo, no hay charla de seguridad y no se le habían entregado los elementos de protección, porque según su opinión bastaba con los que eran de propiedad del demandante específicamente las antiparras que él dijo que tenía. Que además de lo señalado, ha quedado acreditado que el demandante no conocía el nombre de las herramientas que usaba mientras se accidentó , cuestión que tampoco se aclaró en el juicio; que el grave accidente que sufrió el demandante según las entidades encargadas de controlar las medidas de seguridad de acuerdo los oficios que se incorporaron, esto es el servicio de Salud y la Inspección del Trabajo, no fueron informadas al tenor de lo dispuesto en el artículo 76 de la ley 16.744.-
Que además, no se hizo oportuna denuncia del accidente (DIAT) y la copia que se acompaña, no da cuenta de la fecha de la misma.
Que pese a que la empresa Kimberly estaba con el trabajador accidentado en la obra, no ayudó a su traslado a un centro asistencial, debiendo el empleador principal, quien no tenía vehículo, trasladarlo caminando, con intensos dolores, de los cuales da cuenta el tipo de medicamento que le fuera suministrado al trabajador en atención de Urgencia, iniciando un periplo de centro entre centro asistencial.
La empresa Kimberly tampoco reportó la ocurrencia del accidente, pese a que su prevencionista de riesgo atendió al trabajador dentro de las dependencias.
Ha quedado acreditado además, que nadie supervisaba al trabajador, que los reglamentos exigidos por ley a las empresas no existían en cuanto al orden , higiene y seguridad en la empresa, respecto de sus propios trabajadores, o contratistas o subcontratistas, no bastando la incorporación de los Reglamentos que se exhibieron, ya que no son sino impresiones de un documento carente de toda autenticidad.
Teniendo en consideración que la dinámica del accidente da cuenta que éste se produjo precisamente en razón de la no utilización del implemento antiparras, cuestión que no es posible imputar a un trabajador, que no ha sido instruido sobre la labor a ejecutar, a quien no se entregó el implemento de seguridad, y respecto de quien no se ejercía supervisión y control.
Pretender imputar algún tipo de responsabilidad al trabajador por una situación como la descrita, sería echar por tierra toda la normativa de seguridad social, trasladando el riesgo de las labores a los trabajadores y liberando completamente de ella a los empleadores, incluso a los más negligentes, como es en este caso.
En todo caso, no consta que se haya dado cumplimiento a lo pretendido en el artículo 70 de la ley 16.744., para pretender hacer culpable al trabajador respecto de los hechos.
Se considera que los incumplimientos de la demandada antes descritos son los que tienen injerencia directa en la dinámica del accidente, aun cuando se han detectado entre ellos algunos que han influido también en sus posteriores consecuencias, tales como la falta de atención inmediata y la falta de confección de Diat, la falta de denuncia al tenor de lo establecido en el artículo 76 de la ley 16.744 entre otras.
Se han descrito entonces causas directas del accidente de trabajo que son incumplimientos de obligaciones legales de las demandadas, y una serie
de concausas que han agravado la situación del trabajador en relación a las consecuencias del accidente.
Se trata en este caso de una culpa por infracción de norma reglamentaria, que es la que amerita que la demandada principal deba responder de los perjuicios originados al trabajador.
No se hará lugar a las alegaciones de la demandada Kimberly Clark de que el accidente no ocurrió en una actividad de su giro, lo que la exculparía de toda responsabilidad, por las razones antes mencionadas.
NUESTRO COMENTARIO.
En materia de seguridad en el trabajo, cuando existe subcontratación la normativa legal hace recaer la responsabilidad en la empresa principal, esto es, en la dueña de la obra, faena o servicio.
Siendo obligación de la empresa principal proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores del contratista o subcontratista, si por causa del incumplimiento de este deber, se generen perjuicios al trabajador del contratista o subcontratista, por la ocurrencia de un accidente del trabajo, el trabajador podrá demandar directamente a la empresa principal por la reparación de tales perjuicios.
Respecto al trabajo en régimen de subcontratación, tal materia se encuentra establecida en la Ley 20123, que modificó el Código del Trabajo en los arts 183 A, y siguientes y la ley 16744 agregando el art. 66bis, y además, disponiendo se dicte el D.S. reglamentario de esta disposición DS N° 76.
El artículo 183-A del citado Código, prescribe:
“Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denomi- nada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.
La disposición{on expresa que: #Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica”.
El legislador ha definido y establecido los requisitos del trabajo en régimen de subcontratación y los efectos que se derivan del incumplimiento de las normas que lo regulan, como asimismo, que ha excluido expresamente de tal normativa a aquellas obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.
Para facilitar la adecuada comprensión del citado precepto legal, se ha estimado necesario efectuar las siguientes precisiones:
Entonces, las obras o servicios que pueden ser objeto de subcontratación éstas sólo rigen respecto de aquellas obras o servicios que se ejecutan o prestan en forma habitual o permanente, quedando excluidas de tal normativa aquellas que se realizan de modo discontinuo o esporádico.
O sea, se refiera solo al caso del trabajador que deba realizar para la empresa principal cuando éstas implican permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, careciendo de incidencia para estos efectos la duración del vínculo contractual que une al contratista con la empresa principal.
Ello autoriza para sostener que, si no se da una situación como la ya señalada, vale decir, si las obras o labores que corresponde ejecutar al trabajador revisten el carácter de ocasionales, discontinuas o esporádicas, no se deriva para la empresa que encarga la respectiva obra o servicio, la responsabilidad solidaria o subsidiaria, en su caso, que asiste al dueño de la obra, empresa o faena, en conformidad a los artículos 183-B y 183-E del Código del Trabajo. Recordemos que la solidaridad se encuentra expresamente señalada en el art. 183 B, para el caso de las obligaciones de “Dar”. En cambio en el art. 183 E, establece una responsabilidad directa, al disponer: “la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744 y el artículo 3º del decreto supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud”. En este caso se trata de aquellas obligaciones en que las empresas deben manifestar sus obligaciones de “HACER”, en cuanto a tomar medidas de prevención eficaces en favor de sus trabajadores.
La Dirección del Trabajo ha sostenido que estas obligaciones sólo podrán ser exigidos respecto de su propio empleador, no existiendo en tal caso subcontratación ni responsabilidad alguna de la empresa que ha contratado la realización de la obra o la prestación del servicio.
Nuestra proposición es que en estos casos la Empresa Principal también responde, pero, como no está establecida la solidaridad, lo hace solamente en forma subsidiaria, desde que esta es la beneficiada por el trabajo del accidentado y en este caso, cabe aplicar el art. 25, de la Ley 16744, en cuanto no hay exigencia de vínculo de subordinación y dependencia, pues, existe una situación fáctica innegable.
“Lo verdaderamente relevante, entonces, para determinar si a una obra o servicio les resulta aplicable el estatuto de subcontratación, es determinar previamente la habitualidad y permanencia en el desempeño de su labor para la empresa principal”.
En cuanto a los requisitos de la subcontratación son los siguientes:
- en caso de prestaciones que impliquen habitualidad o permanencia,
- que el dependiente labore para un empleador, denominado contratista o subcontratista, en virtud de un contrato de trabajo.
- que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se desarrollen los servicios o se ejecuten las obras objeto de la subcontratación.
- que exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal dueña de la obra o faena, conforme al cual aquél se obliga a ejecutar, por su cuenta y riesgo, obras o servicios para esta última, y
- que las señaladas obras o servicios sean ejecutadas por el contratista con trabajadores de su dependencia.
De lo anterior surge la idea que tratándose de una situación excepcional, no se puede considerar trabajo en régimen de subcontratación todos aquellos en que haya un contrato celebrado entre empresas para ejecución de una obra. Tampoco que la Empresa Principal, pueda desentenderse de la responsabilidad por los accidentes que los trabajadores sufran en su obra.
Sin embargo, la sentencia no aclara todo lo que hemos apreciado y, por otra parte, no es pulida en la cita de las normas jurídicas, pues, confunde el DS. 40, donde se encuentra la obligación de informar los riesgos de la faena, en sus arts. 21,22 y 23, con otras disposiciones. Asimismo, es el art. 184 del CdelT., el que señala la obligación de proveer los “elementos personales de protección” que se deben entregar gratuitamente cumpliendo las certificaciones de calidad que la norma exige (DS N° 18).
En cuanto a los fundamentos legales directos para la fundamentación además del art. 184 , citado, está el 210, cuyo tenor es: 210. Las empresas o entidades a que se refiere la ley N° 16.744, están obligadas a adoptar y mantener medidas de higiene y seguridad en la forma, dentro de los términos y con las sanciones que señala esa ley. El DS.594, art.3° y el art. 69 de la Ley 16744, que otorga el derecho de accionar al trabajador víctima y a sus causahabientes y a todo a quien el accidente causa perjuicios, además, de las acciones criminales que correspondan y las multas administrativas por las omisiones a la normativa vigente.
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